{"id":1013,"date":"2016-02-23T15:56:29","date_gmt":"2016-02-23T15:56:29","guid":{"rendered":"http:\/\/skrobotz.de\/de-mail\/?p=1013"},"modified":"2016-03-11T08:20:58","modified_gmt":"2016-03-11T08:20:58","slug":"de-mail-als-telekommunikation","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/skrobotz.de\/de-mail\/?p=1013","title":{"rendered":"(D)E-Mail als Telekommunikation?"},"content":{"rendered":"

Das VG K\u00f6ln hat in einer jedenfalls unter TK-Juristen vielbeachteten Entscheidung Googles GMail-Dienst<\/a> als „Telekommunikationsdienst“ im Sinne des \u00a7 6 Abs.1 TKG<\/a> bewertet mit der Folge, dass Google als Anbieter den Betrieb des Dienstes bei der Bundesnetzagentur als Aufsichtsbeh\u00f6rde anzeigen muss (VG K\u00f6ln<\/span>, Urteil<\/span> vom 11. November 2015<\/span> – 21 K 450\/15<\/a><\/span>).<\/p>\n

Da die Entscheidung E-Mail-Anbieter im allgemeinen trifft, sind ihre Aussagen auch relevant f\u00fcr De-Mail-Anbieter.<\/p>\n

<\/p>\n

Die ma\u00dfgeblichen Vorschriften<\/h1>\n

Die Vorschrift lautet:<\/p>\n

\n

\u00a7 6 TKG<\/a>
\nMeldepflicht<\/strong><\/p>\n

(1) Wer gewerblich \u00f6ffentliche Telekommunikationsnetze betreibt oder gewerblich \u00f6ffentlich zug\u00e4ngliche Telekommunikationsdienste erbringt, muss die Aufnahme, \u00c4nderung und Beendigung seiner T\u00e4tigkeit sowie \u00c4nderungen seiner Firma bei der Bundesnetzagentur unverz\u00fcglich melden. Die Erkl\u00e4rung bedarf der Schriftform.<\/p><\/blockquote>\n

In Rede stand hier die Alternative „Wer … gewerblich \u00f6ffentlich zug\u00e4ngliche Telekommunikationsdienste erbringt…“ und damit in erster Linie das Verst\u00e4ndnis des Wortes „Telekommunikationsdienste“. Der Begriff ist legaldefiniert in \u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a>:<\/p>\n

\n

\u00a7 3 TKG<\/a>
\nBegriffsbestimmungen<\/strong><\/p>\n

Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind …
\n24. „Telekommunikationsdienste“ in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder \u00fcberwiegend in der \u00dcbertragung von Signalen \u00fcber Telekommunikationsnetze bestehen, einschlie\u00dflich \u00dcbertragungsdienste in Rundfunknetzen;<\/p><\/blockquote>\n

Die Entscheidung<\/h1>\n

Das VG K\u00f6ln entschied, E-Mail-Dienste h\u00e4tten in erster Linie die \u00dcbertragung von Nachrichten zum Inhalt. Sie w\u00fcrden in Form von Signalen \u00fcber Telekommunikationsnetze transportiert, n\u00e4mlich \u00fcber das Internet. Die Dienstleistungen w\u00fcrden auch in der Regel gegen Entgelt erbracht. Zwar sei GMail selbst ebenso kostenfrei wie vergleichbare Dienste (GMX, Web.de …) \u2013 das aber nur f\u00fcr den Nutzer. Das „Entgelt“ zahlten gewisserma\u00dfen f\u00fcr ihn die Werbetreibenden. Unerheblich sei, dass Google f\u00fcr die \u00dcbertragung der Signale keine eigenen Netze nutze. Das sei nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 30. April 2014 \u2013 C-475\/12<\/a> Rdnr.?43) nicht ma\u00dfgeblich. Im Ergebnis m\u00fcsse Google die Diensterbringung anzeigen (und ist dann auch im \u00dcbrigen den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes unterworfen).<\/p>\n

Die Kritik<\/h1>\n

Die Entscheidung triffft auf erhebliche Kritik in der Literatur. Die Anw\u00e4lte Andreas Gr\u00fcnwald<\/a> und Christoph N\u00fc\u00dfing<\/a> etwa stellen sie in der MMR 2\/2016<\/a> ab S. 91 in einen weiteren Kontext, den der „over the top<\/a>-Angebote“. Bei diesen nutzt der Inhaltsanbieter die technische Dienstleistung der Signal\u00fcbertragung durch Access-Provider zur Kommunikation seiner Inhalte. Das k\u00f6nnen Videoangebote wie Netflix sein, transportiert \u00fcber die Infrastruktur genuiner Kabelanbieter, die sich damit letztlich selbst kanibalisieren helfen. Die Angebote gehen gewisserma\u00dfen \u00fcber ihren Kopf hinweg, und damit auch die damit verbundenen h\u00f6heren Gewinnmargen. Entsprechendes gilt, so Gr\u00fcnwald\/N\u00fc\u00dfing, f\u00fcr internetbasierte Kommunikationsdienste. WhatsApp ist tats\u00e4chlich ein gutes Beispiel f\u00fcr einen Dienst, der das sehr gewinntr\u00e4chtige Gesch\u00e4ftsmodell der textbasierten Nachrichten\u00fcbertragung mittels SMS beerdigt hat. Er nutzt die von den Unternehmen bereitgestellten Internetkapazit\u00e4ten, deren Inhaltsdienste er \u00fcbernommen hat. Die Nutzer zahlen, kurz gesagt, nur noch f\u00fcr Internet auf dem Handy, und nichts mehr f\u00fcr SMS. (Weshalb die Access-Provider sich nun einen Anteil am Kuchen anders abschneiden <\/a>wollen.) WhatsApp und GMail bezahlen die Nutzer mit Daten.<\/p>\n

Vor diesem Hintergrund kritisieren Gr\u00fcnwald und N\u00fc\u00dfing nun die rasche Bejahung des Merkmals der Entgeltlichkeit durch das VG K\u00f6ln. Zwar werde der Dienst gewerblich erbracht, doch eben gerade entgeltfrei \u2013 f\u00fcr den Nutzer, auf den es ankomme. Es gehe gerade um Verbraucherschutz, das hei\u00dft um die Schutz desjenigen, der f\u00fcr die Dienstleistung in der Regel zahle. Fraglich sei auch das Merkmal der Signal\u00fcbertragung; hier m\u00fcsse das OSI-Schichtenmodell<\/a> ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Abgrenzung sein mit der Folge, dass lediglich die Schichten 1-4 (Bit-\u00dcbertragung, Sicherung, Vermittlung und Transport) Telekommunikation seien, nicht auch die h\u00f6heren, eher inhaltsbezogenen Schichten. Es sei auch unsinnig, Google Mail und vergleichbare Dienste dem Telekommunikationsgesetz zu unterwerfen. Dieses habe eine ganz andere Zielrichtung, viele Vorgaben passten einfach nicht. Das betr\u00e4fe ganz deutlich den Verbraucherschutz (Kostenregulierung, Leistungsregulierung, Wettbewerbssicherung, Rufnummernvorgaben, Einzelverbindungsnachweis), doch auch die Telekommunikations\u00fcberwachung.<\/p>\n

Die Lage bei De-Mail<\/h1>\n

De-Mail ist technisch ein besonderer E-Mail-Dienst. Eine Besonderheit ist die jedenfalls grunds\u00e4tzlich vom Gesetzgeber vorgesehene Entgeltlichkeit. (Tats\u00e4chlich verzichten die Anbieter<\/a> mangels Markt noch heute auf die Erhebung von entsprechenden Entgelten.) Aus diesem Grunde stimmte ich der Einsch\u00e4tzung der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zu, De-Mail sei sowohl Telemedium wie auch Telekommunikation. Aus dem Kommentar<\/a>:<\/p>\n

(D)E-Mail-Dienstleistungen sind Telemediendienste<\/strong> im Sinne des \u00a7\u00a01 TMG<\/a>, das hei\u00dft elektronische Informations- und Kommunikationsdienste (Spindler, CR\u00a02011, 309\/311). Sie sind aber zugleich \u201eTelekommunika\u00adtions\u00addienste<\/strong>\u201c im Sinne des \u00a7\u00a03 Nr. 24 TKG<\/a> , das hei\u00dft in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder \u00fcberwiegend in der \u00dcbertragung von Signalen \u00fcber Telekommunikationsnetze bestehen. Sie unterliegen, da die Daten\u00fcbertragung nicht ihr ausschlie\u00dflicher Inhalt ist, sowohl dem Telemedien- wie dem Telekommunikationsgesetz (BT-Drs. 16\/3078<\/a>, 13; 16\/12598<\/a>,\u00a014 = 17\/3630, 19), hinsichtlich der Datenschutzbestimmungen indes eingeschr\u00e4nkt durch \u00a7\u00a011 Abs. 3 TMG<\/a> (BT-Drs. 16\/3078<\/a>, 15). Von \u201ereinen\u201c Telekommunikationsdiensten … unterscheiden sich De-Mail-Dienste dadurch, dass sie die Nachrichten nicht nur transportieren und gegebenenfalls bis zum Abruf vorhalten. Hinzu kommen die besonderen Postfachdienste, die Webmail-Diensten \u00e4hnlich sind …<\/p>\n

Skrobotz, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht<\/a>, Erich-Schmidt-Verlag, K \u00a7 1 Rdnr. 62.<\/em><\/p><\/blockquote>\n

Wie Gr\u00fcnwald und N\u00fc\u00dfing hatte und habe aber auch ich deutliche Vorbehalte gegen die unbesehene Anwendung des Telekommunikationsrechts auf (D)E-Mail-Dienste:<\/p>\n

Das Telekommunikationsgesetz<\/strong> kann allerdings nicht uneingeschr\u00e4nkt, sondern nur \u201eentsprechend\u201c Anwendung finden, wie \u00a7\u00a07 Abs. 4 \u2013 bezogen auf \u00a7\u00a047 TKG<\/a> \u2013 \u201eklarstellend\u201c formuliert (BT-Drs.\u00a017\/4893<\/a>, 20; \u00e4hnlich Spindler, CR\u00a02011, 309\/310: anwendbar nur, soweit es um die Fragen der technischen Sicherheit und Ausgestaltung des Kommunikationsprozesses geht). So unterliegen die Diensteanbieter nicht der Aufsicht der BNetzA als Aufsichtsbeh\u00f6rde nach dem TKG, sondern der des BSI (Rdnr.\u00a021; K\u00a0\u00a7\u00a02). Sodann sind nicht anwendbar die Vorschriften des TKG, die auf eine Umsetzung des grundgesetzlichen Regelungsauftrages der Art. 73 Abs. 1 Nr.7<\/a> und 87f GG<\/a> zielen. De-Mail-Dienste geh\u00f6ren nicht zu den Arten der (Fern-)Kommunikation, die von Verfassungs oder auch nur Gesetzes wegen fl\u00e4chendeckend und allgemein zug\u00e4nglich sein m\u00fcssen … Entsprechend finden die Marktregulierungsvorschriften keine Anwendung, die einen funktionierenden Wettbewerb erst herstellen sollen, insbesondere durch spezielle Anforderungen an die marktbeherrschenden Unternehmen, sowie die Vorschriften \u00fcber den Universaldienst (\u00a7\u00a7\u00a078 ff. TKG<\/a>). Gleiches gilt f\u00fcr alle rundfunks- (\u00a7\u00a7\u00a048\u00a0ff. TKG<\/a>), frequenz- und nummern- (\u00a7\u00a7\u00a052\u00a0ff. TKG<\/a>) sowie leitungsbezogenen Vorschriften wie die \u201eZusammenschaltung\u201c und den \u201eZugang\u201c; die Verpflichtung der Diensteanbieter zum Zusammenwirken ist in \u00a7\u00a018 Abs. 1 Nr. 3 gesondert geregelt … Auch einer Entgeltregelung bzw. ?regulierung enth\u00e4lt sich das De-Mail-Gesetz bewusst … Anwendung finden hingegen \u2013 im erw\u00e4hnten geringerem Umfang \u2013 die Vorschriften \u00fcber den Kundenschutz (\u00a7\u00a7\u00a043a<\/a>, 44a<\/a>, 45e<\/a>, 45i<\/a>. 45j TKG) sowie die \u00fcber die Teilnehmerverzeichnisse und den hierbei zu beachtenden Datenschutz (\u00a7\u00a7\u00a047<\/a> und 104<\/a>\u00a0f. TKG; \u00a7\u00a07 Abs. 4; der in BT-Drs.\u00a017\/4893<\/a>, 19 zus\u00e4tzlich erw\u00e4hnte \u00a7\u00a045m TKG<\/a> findet keine Anwendung, da er nur \u201eAnbieter eines \u00f6ffentlichen Telefondienstes\u201c verpflichtet; diese L\u00fccke f\u00fcllt \u00a7\u00a07 Abs. 1. Auch \u00a7\u00a078 Abs.\u00a02 Nr.\u00a02 TKG<\/a> findet wie erw\u00e4hnt keine Anwendung.). Eine der Rufnummernportabilit\u00e4t gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a046 TKG<\/a> entsprechende Vorschrift enth\u00e4lt das Gesetz ausdr\u00fccklich nicht …<\/p>\n

Skrobotz, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht<\/a>, Erich-Schmidt-Verlag, K \u00a7 1 Rdnr. 63.<\/em><\/p><\/blockquote>\n

An dieser Einsch\u00e4tzung w\u00fcrde ich jedenfalls in Bezug auf De-Mail trotz der aufgezeigten Kritik festhalten.<\/p>\n

Fazit<\/h1>\n

Ich bin sehr gespannt auf den Ausgang des Rechtsstreits. Die Entscheidung des VG K\u00f6ln ist nichgt rechtskr\u00e4ftig. Angesichts der Beteiligten ist auch wahrscheinlich, dass er durch die Instanzen getragen wird. Das Rechtsgebiet ist so stark europarechtlich determiniert, dass letztlich der EuGH angerufen werden muss.<\/p>\n

 <\/p>\n

VG K\u00f6ln<\/em>, Urteil<\/span> vom 11. November 2015<\/span> \u2013 21 K 450\/15<\/a> \u2013, MMR 2016, 141<\/a> = CR 2016, 131<\/a><\/span><\/p>\n

Andreas Gr\u00fcnwald, Christoph N\u00fc\u00dfing<\/em>: Kommunikation over the Top \u2013 Regulierung f\u00fcr Skype, WhatsApp oder Gmail?, MMR 2016, 91.<\/p>\n

[Update<\/strong> 2016-03-11]<\/p>\n

Die Entscheidung des VG K\u00f6ln beruft sich ma\u00dfgeblich auch auf einen Aufsatz von J\u00fcrgen K\u00fchling<\/a> und Tobias Schall<\/a> in der Computer und Recht<\/a> (K\u00fchling\/Schall<\/em>: WhatsApp, Skype & Co. \u2013 OTT-Kommunikationsdienste im Spiegel des geltenden Telekommunikationsrechts, CR 2015, 641). Die Autoren legen darin dar, warum die aus ihrer Sicht „besseren Gr\u00fcnde … daf\u00fcr sprechen, jene Dienste [wie E-Mail, WhatsApp etc.] bereits de lege lata [dh bei heutiger Rechtslage] als \u00f6ffentlich zug\u00e4ngliche TK-Dienste i.S.d. \u00a7 3 Nr. 24 TKG<\/a> bzw. \u00f6ffentlich zug\u00e4ngliche elektronische Kommunikationsdienste i.S.d. Art. 2 lit. c) RRL einzustufen und die OTT-Unternehmen als ‚Anbieter‘ dieser Dienste damit grunds\u00e4tzlich den telekommunikationsrechtlichen Regelungen des TKG und den zugrunde liegenden europ\u00e4ischen TK-Richtlinien zu unterwerfen.“<\/p>\n

Dieser Auffassung tritt vehement entgegen Fabian Schuster<\/a> in wiederum einem Aufsatz in der Computer und Recht<\/a> (Schuster<\/em>: E-Mail-Dienste als Telekommunikationsdienste?, CR 2016, 173). In einer sehr ausf\u00fchrlichen Auseinandersetzung mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen (Telekommunikation, Dienst, Entgelt) zerpfl\u00fcckt er die Argumentation von K\u00fchling<\/em> und Schall<\/em>. Er grenzt dabei die Verarbeitung<\/em> von E-Mails von ihrem Transport<\/em> ab und will nur letztere als Telekommunikation bezeichnet wissen. Die Grenze der Verantwortlichkeit bilde der „Router als Punkt der Netzwerkterminierung“. Alles diesseits sei Verarbeitung, alles jenseits („in der Wand“) Telekommunikation. E-Mail-Anbieter \u00fcbertr\u00fcgen auch selbst keine Nachrichten, sondern bedienten sich hierf\u00fcr nur der Dienste anderer. Und schlie\u00dflich verlange kein Anbieter f\u00fcr einfache E-Mails Geld, sie refinanzierten sich vielmehr \u00fcber Zusatzdienste („Zustellungen“ oder Supportleistungen).<\/p>\n

Der Aufsatz Schusters<\/em> hat meine Auffassung ins Wanken gebracht. Weniger wegen der Entgeltlichkeit \u2013 De-Mails sollen ja gerade entgeltlich sein, jedenfalls dem Grunde nach \u2013, doch wegen der technischen Ausf\u00fchrungen zur Signal\u00fcbertragung.<\/p>\n

[\/Update]<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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