Die Finanz- und Wirtschaftsjournalistin Brigitte Watermann hat für den „Kreis-Anzeiger“ „Sieben Antworten zur De-Mail“ gesammelt. Sie stimmen leider nicht ganz. Insbesondere was das Rechtliche angeht, muss ich widersprechen.

Warum kann De-Mail für Bankkunden interessant sein?

…

Allerdings erfüllt De-Mail aktuell noch das Schriftformerfordernis für bestimmte Anlässe, wie etwa beim Eingehen von Kreditverträgen. Das wird mit Inkrafttreten des geplanten E-Government-Gesetzes kommen, über das derzeit politisch verhandelt wird.

Zum einen fehlt hier wohl ein nicht ganz unwesentliches Wörtchen: „nicht“.  Der Satz macht nur Sinn wie folgt:

„Allerdings erfüllt De-Mail aktuell noch nicht das Schriftformerfordernis für bestimmte Anlässe, wie etwa beim Eingehen von Kreditverträgen.“

So stimmt er. Kreditverträge zwischen Banken und ihren Privatkunden sind in der Regel Verbraucherkreditverträge, für die § 492 BGB die Schriftform anordnet. Das erfordert nach § 126 BGB grundsätzlich die Unterschrift beider Beteiligter auf einem Papier, hilfsweise auf zwei einander entsprechenden Urkunden. Dem stehen strengere Formen wie die notarielle Beglaubigung ebenso gleich wie die so genannte elektronische Form des § 126a BGB. Das aber erfordert die elektronische Signierung der jeweiligen Willenserklärungen. Eine De-Mail erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

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Das Handelsblatt weiß:

Investitionen in neue Angebote und in Werbung haben den Gewinn des Internetunternehmens United Internet in den ersten neun Monaten geschmälert. […] An der Börse wurde der Bericht positiv aufgenommen. Das im Technologieindex TecDax gelistete Papier legte zeitweise fast drei Prozent zu.

Besonders teuer sei hierbei unter anderem das Projekt De-Mail:

Jedoch sank der operative Gewinn […], weil Werbeausgaben für das Geschäft mit selbsterstellten Internetseiten im Ausland sowie Kosten für den Ausbau des verschlüsselten eMail-Dienstes „De-Mail“ zu Buche schlugen. Die Anlaufverluste für die Projekte summierten sich seit Jahresanfang auf 99 Millionen Euro.

Ob die Wette aufgeht? Immerhin dürfte ja auch United Internet von der Werbung der Telekom für De-Mail profitieren.

Stefan Krempl schreibt auf heise.de:

Der Bundesrat hat am Freitag Korrekturwünsche am Entwurf der Bundesregierung für ein E-Government-Gesetz beschlossen… Das „Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung“ soll es Behörden eigentlich weitflächig vorschreiben, neben der qualifizierten elektronischen Signatur auch De-Mail und die eID-Funktion des neuen Personalausweises als gleichwertig zur Unterschrift per Hand anzuerkennen. Da aber nicht alle Bürger die neuen Verfahren nutzen würden, müssten die Ämter insbesondere auch auf kommunaler Ebene weiterhin einen schriftlichen Behördenverkehr ermöglichen. Dies dürfe in sehr vielen Fällen zu „finanziell aufwändigen Doppelstrukturen“ führen, was nicht per Gesetz anzuordnen sei…  Ausschließlich De-Mail und ePerso als Techniken zur Identifikation und Authentifikation zu nennen hält der Bundesrat für problematisch, da künftige Verfahren, die das gleiche oder ein besseres Sicherheitsniveau bieten, ausgeschlossen würden.

Und wirklich: Nach dem Beschluss vom 2. November 2012 (BR-Drs. 557/12 B) steht der Bundesrat dem verpflichtenden Einsatz von De-Mail sehr kritisch gegenüber. So heißt es in Nr. 8:

a) In Artikel 1 § 2 Absatz 1 sind die Wörter „ist verpflichtet, auch“ durch das Wort „kann“ zu ersetzen und das Wort „zu“ ist zu streichen.
b) Dementsprechend bittet der Bundesrat, im weiteren Gesetzgebungsverfahren darauf hinzuwirken, auch alle folgenden Bestimmungen dieses Gesetzentwurfs, die eine Verpflichtung der Behörden der Länder und Kommunen begründen, in Kannbestimmungen umzuwandeln. Gegebenenfalls ist sicherzustellen, dass der Bund den Ländern die Kosten erstattet, die den Behörden der Länder und Kommunen durch das Gesetz entstehen.

Zur Begründung führt er aus:

 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung dient der verwaltungstechnischen Umsetzung der mit dem Personalausweis- und dem De-Mail-Gesetz ermöglichten Behördenverfahren. Da aber nicht die Gesamtheit der Bürger die neuen elektronischen Behördenverfahren in Anspruch nehmen wird, müssen die Behörden insbesondere auch auf kommunaler Ebene weiterhin die Möglichkeit eines schriftlichen Behördenverkehrs aufrechterhalten, was in sehr vielen Fällen zu finanziell aufwändigen Doppelstrukturen führt. Dies kann […] nicht zielführend sein.

Auch der vorgesehenen Gleichstellung der „De-Mail-Form“ mit der Schriftform in § 3a VwVfG stößt nicht gerade auf Begeisterung: Zum einen sieht er diese Form als besonders erklärungsbedürftigan, weshalb er einen gesonderten Hinweis anregt (Nr. 16). Zum anderen kritisiert er die Beschränkung des Gesetzentwurfs auf die Technologien Signatur, De-Mail und Neuer Personalausweis, und fordert eine technikneutrale Zulassung „weiterer sicherer Verfahren, die die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen“ (Nr. 17).

Begründung: Artikel 3 des vorliegenden Gesetzentwurfs sieht, neben der bereits im Signaturgesetz geregelten Nutzung der qualifizierten elektronischen Signatur, zwei weitere technische Maßnahmen als Ersatz der Schriftform vor: [De-Mail und neuer Personalausweis]. Die qualifizierte elektronische Signatur konnte sich aufgrund ihrer Komplexität und der damit verbundenen Kosten nicht durchsetzen. Die Erweiterung der elektronischen Maßnahmen zum Ersatz der Schriftform wird daher begrüßt. Die ausschließlich konkrete Nennung der zwei Technologien De-Mail und neuer Personalausweis zur Identifikation und Authentifikation bei der elektronischen Übermittlung von Nachrichten und Dokumenten ist problematisch, da zukünftige technologische Entwicklungen, die das gleiche oder ein verbessertes Sicherheitsniveau bieten, grundsätzlich ausgeschlossen werden. Alle genannten Technologien sind darüber hinaus ausschließlich nationale Lösungen.

Und hinsichtlich der geplanten Änderungen des De-Mail-Gesetzes bittet er um die Zulassung einer konkludenten Zugangseröffnung für den „Rückkanal“ (Nr. 15): Wo sich eine Bürger per-De-Mail an die Verwaltung wendet, erwarte er eine Antwort auch auf diesem Wege; alles andere sei lebensfremd und umständlich.

Der Beschluss des Bundesrates in Drucksache 557/12.

De-Mail-Anbieter müssen, ebenso wie Zertifizierungsdiensteanbieter, ihre Arbeit dokumentieren. Was mit ihre Arbeit gemeint ist, bestimmt ausführlich (und etwas umständlich) § 13 De-Mail-G:

§ 13 De-Mail-G. Dokumentation. (1) ¹Der akkreditierte Diensteanbieter hat alle Maßnahmen zur Sicherstellung der Voraussetzungen der Akkreditierung und zur Erfüllung der in §§ 3 bis 12 genannten Pflichten so zu dokumentieren, dass die Daten und ihre Unverfälschtheit jederzeit nachprüfbar sind. ²Die Dokumentationspflicht umfasst den Vorgang der Eröffnung eines De-Mail-Kontos, jede Änderung von Daten, die hinsichtlich der Führung eines De-Mail-Kontos relevant sind, sowie jede Änderung hinsichtlich des Status eines De-Mail-Kontos.

Soweit, so gut. Das hier interessierende Problem ergibt sich aus Absatz 2 der Vorschrift:

(2) Der akkreditierte Diensteanbieter hat die Dokumentation nach Absatz 1 während der Dauer des zwischen ihm und dem Nutzer bestehenden Vertragsverhältnisses sowie zehn weitere Jahre ab dem Schluss des Jahres aufzubewahren, in dem das Vertragsverhältnis endet.

Die Dokumentation muss also nicht nur geführt und gepflegt (Abs. 1), sondern scheinbar ewig aufbewahrt werden. In welcher Form, bestimmt das Gesetz aber nicht. Aus dem Kommentar (K § 13 Rdnr. 9):

Besondere Formvorgaben bestehen nicht. Maßgeblich ist das Ziel einer jederzeit möglichen umfassenden Kontrolle der Dokumentation und ihrer Unverfälschtheit. Das erfordert grundsätzlich, dass papierne Dokumente in Papierform und elektronische Dokumente in elektronischer Form aufbewahrt und so zusammengefasst bzw. indexiert werden, dass sie jederzeit umfassend erreichbar sind (Skrobotz, G § 10 Rdnr. 29).

Für viele Anbieter ist es nun aber unattraktiv, „auf ewig“ Papierdokumente aufbewahren zu müssen. Die Verwaltungskosten sind beträchtlich. Praktisch wäre es, könnten die Papierdokumente einfach gescannt und so elektronisch aufbewahrt werden. In einigen Bereichen ist das zulässig, so in der Sozialversicherung. Für die Sozialversicherungsträger sieht § 110a SGB IV vor, dass diese papierne Akten in elektronischer Form „nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Aufbewahrung“ aufbewahren können. Anders im Prozessrecht. Zwar bestimmt etwa § 55b VwGO, dass die Verwaltungsgerichte (irgendwann einmal, die notwendige Verordnung fehlt bislang) „die Prozessakten elektronisch“ führen können. Hierfür müssen die Scans „den Vermerk enthalten, wann und durch wen die Übertragung vorgenommen worden ist“, Abs. 4. „Ersetzendes Scannen“ ist aber nicht zulässig, wie Absatz 3 deutlich macht: „Die Originaldokumente sind mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufzubewahren“.

Diesem Thema widmet sich nun (bereits seit längerem) das BSI von der technischen Seite. Wie kann das Scannen von Papierdokumenten so sicher gestaltet werden, dass die Scans die Originaldokumente rechtssicher ersetzen können, das Papier also im Anschluss entsorgt? Entsprechende Vorgaben sollen in der Technischen Richtlinie 03138 formuliert werden, die es derzeit in Version 0.9 zur Diskussion stellt.

Zur Einleitung heißt es:

Diese TR zielt auf eine Steigerung der Rechtssicherheit im Bereich des ersetzenden Scannens ab und trägt den Titel „Ersetzendes Scannen (RESISCAN)“. Hierbei wird unter dem „ersetzenden Scannen“ der Vorgang des elektronischen Erfassens von Papierdokumenten mit dem Ziel der elektronischen Weiterverarbeitung und Aufbewahrung des hierbei entstehenden elektronischen Abbildes (Scanprodukt) und der späteren Vernichtung des papiergebundenen Originals verstanden.

Die TR RESISCAN hat zum Ziel, Anwendern in Justiz, Verwaltung und Wirtschaft als Handlungsleitfaden und Entscheidungshilfe zu dienen, wenn es darum geht, Papierdokumente nicht nur einzuscannen, sondern nach Erstellung des Scanproduktes auch zu vernichten. Dies betrifft insbesondere solche Anwendungen, in denen gesetzliche oder anders begründete Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten bestehen, die eine besondere Handhabung digitalisierter Dokumente nach sich ziehen, wenn das Original vernichtet werden soll. Die TR hat ohne besondere rechtliche Bestimmungen lediglich empfehlenden Charakter.

Astrid Schumacher, Referentin beim BSI, stellt den Entwurf bei der JurPC vor.

Einsendeschluss für Anmerkungen zum Entwurf ist der Freitag dieser Woche.

Im Kommentar: Zur Dokumentationspflicht nach § 13 De-Mail-G siehe K § 13.

Nach der Darstellung der Schriftformfunktionen und der Erläuterung, ob und inwieweit elektronisch signierte Dokumente diese Funktionen zu erfüllen vermögen, entsprechendes zur De-Mail.

Auf die Übersicht der einzelnen „Schriftformfunktionen“ kann ich wohl nun verzichten. Statt dessen gleich: Die Funktionen der Unterschrift. Eine De-Mail enthält den Namen ihres (vermeintlichen) Absenders, so dass die Identitätsfunktion der Unterschrift erfüllt ist. Hinsichtlich der Abschlussfunktion gilt das nur eingeschränkt. Zwar schließt die De-Mail den Erklärungsinhalt „räumlich“ ab. Die Sicherheit, dass es sich hierbei aber nicht um einen Entwurf, sondern um etwas so willentlich in den Rechtsverkehr Gegebenes handelt, besteht nicht in gleicher Weise wie bei der Unterschrift. Das „Senden“ ist rascher geklickt als eine Unterschrift geschrieben. Selbst das Signieren ist ein „bewussterer“ Akt. (Nicht umsonst bieten diverse E-Mail-Programme die „Sie haben das angekündigte Attachment noch gar nicht angehängt“-Funktion.). Die Erfüllung der Echtheitsfunktion ist davon abhängig, wie leicht oder schwer der (unberechtigte) Zugang Dritter zum De-Mail-Postfach ist. Bei der „sicheren“ Anmeldung nach § 4 Abs. 1 De-Mail-G ist sie in höherem Maße gegeben als bei der „nicht sicheren“, bei Unternehmens-Postfächern ist der aus Sicht des Empfängers „unkontrollierte“ Zugang Konstruktionsprinzip – zum Leidwesen des Berichts der Bundesregierung.

Hinsichtlich der Warnfunktion verweist die Bundesregierung zunächst auf die Umstände, die mit der Einrichtung der De-Mail-Adresse verbunden sind (persönliche Identifizierung, Informationspflichten). Und doch erkennt sie an, dass „nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden [könne], dass die Nutzung eines De-Mail-Kontos dem Er­klärenden in gleicher Weise wie die eigenhändige Unter­schrift vor Augen führt, dass er eine rechtliche Bindung begründet.“ Sie baut daher auf

„eine zusätzliche Funktion zum ‚Einschalten’ der elektronischen Form, etwa in Form des Anklickens einer besonders bezeichne­ten Schaltfläche (z. B. ‚elektronische Form’) […]. Damit würde den Nutzern nachhaltig verdeutlicht, dass sie rechtsverbindliche Erklärungen in elektronischer Form abgegeben, indem sie die Funktion ‚absenderbestätigt’ über den besonderen Formbutton nutzen. Dass diese Schaltfläche betätigt wurde, wäre auch für den Empfänger der Erklärung erkennbar und nachweisbar zu machen.“

Ich habe auch für diesen Fall Zweifel.

Sodann zu den Funktionen der Urkunde. Die Bundesregierung macht sich’s zunächst sehr einfach, wenn sie die Perpetuierungsfunktion lapidar für erfüllt ansieht:

„Eine Erklärung die in einer De-Mail enthalten ist, bleibt wie eine Erklärung, die in einer Urkunde verkörpert ist, für eine ausreichende Dauer lesbar und überprüfbar, wenn die De-Mail auf einem Datenträger gespeichert wird. Sie kann beliebig aufgerufen, am Bildschirm gelesen oder ausgedruckt werden. Die Perpetuierungsfunktion wird damit erfüllt.“

Sie relativiert einfach mit dem schönen Wort „ausreichend“. Mir genügt das nicht.

Hinsichtlich der Kontroll– und der Beweisfunktion gilt Entsprechendes. Zwar kann ein signiertes Dokument die Authentizität des Doku­mentes sichern, und der Empfänger auch Dritten ge­genüber den Beweis des Inhalts abgegebener Erklärun­gen führen, und können diese den Erklärungsinhalt kontrollieren. Das spricht der Bericht der Bundesregierung so auch aus – vorausgesetzt, der Empfänger verfügt über die „geeignete Software, die beispielsweise über die De-Mail-Provider zum Download angeboten werden kann“, und andere Kleinigkeiten wie eine immerwährende Internetverbindung und eine stets gegebene Möglichkeit der Präsentation digitaler Daten. Das ist aber offenbar nicht weiter erwähnenswert.

Mit Blick auf die Traditionsfunktion gilt nichts anderes als bei anderen elektronischen Dokumenten auch: sie wird gerade nicht erfüllt. Auch die Seriositätsfunktion der papiernen Urkunde erfüllt selbst eine De-Mail nicht.

Wiederum also das Fazit: Echte Funktionsäquivalenz besteht nicht, mit oder ohne zusätzlichem Button.

Nach der Darstellung der Schriftformfunktionen nun die versprochene Erläuterung, ob und inwieweit elektronisch signierte Dokumente diese Funktionen zu erfüllen vermögen.

Noch einmal die Funktionen, getrennt nach Urkunde, Unterschrift und der Kombination aus beidem, im Überblick:

Urkunde:
– Perpetuierungsfunktion
– Beweisfunktion.
– Kontrollfunktion
– Traditionsfunktion
– Seriositätsfunktion

Unterschrift:
– Abschlussfunktion
– Identitätsfunktion
– Echtheitsfunktion
– Warnfunktion

unterschriebene Urkunde:
– Integritätsfunktion

Zunächst zu den Funktionen der Unterschrift. Enthält ein elektronisches Dokument den Namen des Verfassers, sind die Identitätsfunktion der Unterschrift sowie ihre Abschlussfunktion erfüllt. Dann nämlich lässt es den (vermeintlichen) Autor der Nachricht sowie ihren inhaltlichen Abschluss deutlich werden. Bei signierten Dokumenten ist das in noch stärkerem Maße der Fall. Die Signatur schließt das gesamte Dokument ein und damit ab; das Zertifikat benennt den Signaturinhaber. Solange die Signierung ohne Zugang zum Signaturschlüssel faktisch ausge­schlossen ist, erfüllen Signaturen die Echtheitsfunktion in sehr hohem Maße. (Bei der Handy-Signatur ist der faktische Ausschluss dagegen problematisch.) Die Warnfunktion sieht der Gesetzgeber als erfüllt an. Ich habe meine Zweifel: Die Eingabe einer PIN vermag nicht ebenso wie eine Unterschrift dem Erklärenden das Rechtserhebliche seines Tuns vor Augen führen. Das sieht auch der Gesetzgeber selbst:

„Zwar dürfte die Schrift­form im Mo­ment wenigstens aus subjektiver Sicht noch einen größeren Schutz vor Übereilung gewährleisten. Hierbei ist nämlich zu bedenken, dass die Schriftform die Aufgabe des Warnens und des Schutzes vor Übereilung in erster Linie aufgrund ihrer langen Tradition und nicht wegen ihrer inhaltli­chen Ausgestaltung so gut zu erfüllen vermag. Diese Tradition konnte sich bei elektronischen Dokumenten bisher […] noch nicht entwickeln.“ (BT-Drs. 14/4987 S. 17).

Ein „aber“ folgt dem „zwar“ ungeachtet der vormaligen Be­hauptung der Funktionsäquivalenz nicht.

Auch die Funktionen der Urkunde vermögen elektronische Dokumente selbst dann nicht ebenso gut zu erfüllen, wenn sie elektronisch signiert sind. Zwar können sie Informationen wie der Informationsträger Papier perpetuieren. Das gilt aber nicht hinsichtlich der Dauer: Während etwa mittelalterliche Königsurkunden noch heute ohne weiteres gelesen werden können, sind schon Dokumente aus den 1980-er Jahren aus Hardware- und Software-Gründen nur noch mit recht großem Aufwand nutzbar. Signaturen erschweren die Problematik sogar, da sie eine weitere Technik darstellen, die rasch veraltet. Hinsichtlich der Kontroll– und der Beweisfunktion gilt Entsprechendes. Zwar kann ein signiertes Dokument die Authentizität des Doku­mentes sichern, und der Empfänger auch Dritten ge­genüber den Beweis des Inhalts abgegebener Erklärun­gen führen, und können diese den Erklärungsinhalt kontrollieren. Voraussetzung ist jedoch auch bei signierten Nachrichten die Darstellbarkeit, die bereits aufgrund ihrer Eigen­schaft als elektronische Dokumente erschwert ist, da auch hier ein Compu­tersystem für die Wahrnehmbarkeit erforderlich ist. Hinzu kommt die Schwierigkeit, dass zur Kontrolle der Signatur ein Signaturprüfprogramm notwen­dig ist, das zum Signaturerstellungsprogramm kompatibel ist. Bereits ersteres kann nicht allgemein angenommen werden, und die Verbreitung der Signaturtechnik ist so gering, dass auch Signaturprüfprogramme in den we­nigsten Fällen vorausgesetzt wer­den können. Traditionsfunktion kommt elektronischen Dokumenten gerade nicht zu. Sie sind vielmehr „geboren, um kopiert zu werden“. (Eine Sorge nicht nur der Unterhaltungsindustrie.) Eine ihnen beigefügte Signatur ändert hieran nichts. Und schließlich vermögen auch signierte Dokumente nicht die Seriositätsfunktion zu erfül­len. Sie sind nicht anders als ungesicherte Dokumente in erster Linie Daten in elektronischer Form und gerade nicht urkundlich perpetuiert, das heißt schon der äußeren Form nach als „amtlich“ oder „seriös“ erkennbar.

Die Integritätsfunktion der unterschriebenen Urkunde erfüllt die Signatur hingegen in noch weit stärkerem Ausmaß als eine unterschriebene Urkunde. Dernn die Signaturprüfung ge­lingt nur dann, wenn das übermittelte Dokument mit dem ursprünglich signierten bis auf das letzte Bit übereinstimmt. Zu beachten ist hier aber das so genannte Präsentationsproblem: Es muss sicher gestellt sein, dass Ersteller wie Empfänger dieselbe Darstellung (Präsentation) der ja nur digital vorliegenden Information sehen.

Das zeigt: Die vom Gesetzgeber wiederholt behauptete Funktionsäquivalenz bezieht sich in erster Linie auf die Unterschriftsfunktionen, derweil die Funktionen der Urkunde kaum erfüllt sind. Echte Funktionsäquivalenz besteht nicht.

Zum Weiterlesen: Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, § 35 (S. 188 ff.).

Bei der Verabschiedung des De-Mail-Gesetzes bat der Bundestag die Bundesregierung um einen Bericht zu der Frage, „ob und gegebenenfalls in welchen Rechtsgebieten De-Mail …  die einzelnen Funktionen der Schriftform alternativ zur qualifizierten elektronischen Signatur“ erfüllen könne. Der damit in der Anfrage wie im nun vorgelegten Bericht verwendete Begriff der „Funktionen der Schriftform“ ist eine teils fehlleitende Verkürzung. Das willl ich hier zunächst erläutern. Hierzu stelle ich auch „die einzelnen Funktionen der Schriftform“ dar. Inwieweit sie durch eine De-Mail-Nachricht zu erfüllen sind, diskutiere ich später.

Schon der Begriff der Schriftform ist kein einfacher. Zwar sieht § 126 BGB vor:

„Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.“

Danach erfordert die Schriftform also eine handschriftlich unterzeichnete Urkunde, also eine Unterschrift auf Papier. Die Vorschrift gilt jedoch entgegen ihrem sehr weiten Wortlaut (nach Art. 2 EGBGB meine „Gesetz“ im BGB „jede Rechtsnorm“) nicht in allen Rechtsgebieten. Insbesondere das Prozessrecht und das (materielle) öffentliche Recht geht von einem eigenständigen Schriftformbegriff aus:

„Die Vorschrift des § 126 Abs. 1 BGB […] gilt im öffentlichen Recht nicht.“ (BVerwG, Urteil vom 5. Juni 1974 – BVerwG VIII C 1.74 – BVerwGE 45, 189).

Insbesondere verzichtet das Recht in bestimmten Bereichen in vielen Bereichen auf die (Original-) Unterschrift. Das bekannteste Beispiel ist im Prozessrecht das Fax: Hier genügt ja die bekanntlich nur ausgedruckte Kopie. Ein so genanntes Computerfax muss gar nicht unterschrieben sein (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 5. April 2000 – GmS-OGB 1/98 – BGHZ 144, 160). Und auch das allgemeine Verwaltungsrecht enthält etwa in den Absätzen 3 und 5 des § 37 VwVfG eigenständige Vorgaben bezüglich des Erfordernisse von Unterschriften unter Verwaltungsakten vor. Der Bericht erkennt das ausdrücklich an (BT-Drs 17/10720 S. 3). Zum Ganzen Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, §§ 31 und 32 (S. 148 ff.).

Gehen wir aber ungeachtet dessen einmal von der „klassischen“ Schriftform aus: Urkunde und Unterschrift. Als ihre Funktionen werden immer wieder genannt „Abschlussfunktion, Perpetuierungsfunktion, Identitätsfunktion, Echtheitsfunktion, Verifikationsfunktion, Beweisfunktion und Warnfunktion“ (BT-Drs. 14/4987 S. 16); ebenso der genannte Bericht der Bundesregierung (BT-Drs. 17/10720). Jedenfalls so stimmt das aber nicht.

Gehen wir von der Urkunde aus. Sie perpetuiert den Text, verkörpert ihn stofflich. Ihr kommt daher Perpetuierungsfunktion zu. Sie ermöglicht die dauerhafte, beliebig oft wiederholbare Wahrnehmbarkeit der Erklärung, und zwar in einer unmittelbaren Form: Ein Lesegerät ist nicht erforderlich. Das wiederum begründet ihre Beweisfunktion. Jeder Inhaber der Urkunde kann mit ihr die Erklärung Dritten vorzulegen und so diesen gegenüber den Nachweis zu führen. Ein klassisches Beispiel ist der Führerschein, der bezeugt, dass man die Fahrerlaubnis erworben hat. Dritte können den Inhalt der Urkunde kontrollieren, was Kontrollfunktion genannt wird. Die Verwaltung führt ihre Akten auch deshalb, damit die Bürger, die Gerichte und die Behördenleitung das Verwaltungshandeln überprüfen können. Aus dem gleichen Grund müssen Handelsunternehmen Bücher führen – damit die Anteilseigner oder die Finanzbehörden den Betrieb kontrollieren können. Immer noch verhindert, zumindest aber erschwert die stoffliche Verkörperung der in der Urkunde niedergelegten Information ihre beliebige Vervielfältigung. Diese Eigenschaft wird Transportfunktion bzw. Traditionsfunktion (von tradieren =  weitergeben) genannt. Sie wird augenfällig bei Inhaberpapieren wie Geldscheinen und Fahrkarten; der Club-Stempel auf dem Handrücken erfüllt dieselbe Funktion. Und schließlich führt die bislang doch recht aufwendige Herstellung von zumal besonders gestalteten Urkunden dem Empfänger die Wichtigkeit, die Seriosität der Erklärung vor Augen. Wer ein „amtlich aussehendes“ Schreiben erhält, ist von der Glaubwürdigkeit des Inhalts eher überzeugt als beim Erhalt einer SMS. Wichtige Anlässe sind noch immer mit der Übergabe spezieller Urkunden verbunden. Die Ernennung von Beamten und Ministern ist ein bekanntes Beispiel. Diese Funktion der Urkunde nenne ich ihre Seriositätsfunktion (Skrobotz ebd. § 34 II, S. 184 ff.).

In vielen Fällen trägt die Urkunde eine Unterschrift. Diese schließt den Text (als Unterschrift) in räumlicher wie zeitlicher Hinsicht ab, weshalb Abschlussfunktion genannt wird, dass die Unterschrift klarstellt, dass es sich bei dem Dokument nicht um einen nicht für den Rechtsverkehr bestimmten Entwurf, sondern um eine materiell-rechtlich oder prozessual erhebliche Erklärung handelt, der Rechtswirkung zukommen soll. Der Unterschrift kommt weiter Identitätsfunktion zu: Das Unterschreiben mit dem Namenszeichen lässt erkennen, wer unterschrieben hat. Wenn die Unterschrift hinreichend charakteristisch ist, kommt ihr Echtheitsfunktion zu: Nur Lieschen Müller unterschreibt genau so. Das gewährleistet, dass die Unterschrift und damit auch das Dokument allein vom Unterzeichnenden herrührt und insofern echt ist. Die Warnfunktion soll dem Unterschreibenden Übereilungsschutz bieten. Uns ist vertraut, dass vor allem Rechtsgeschäfte größeren Gewichts eine Unterschrift verlangen. Daher ist es üblich, dass wir das zu Unterschreibende zumindest überfliegen oder sogar durchlesen und auf nachteilige Regelungen hin untersuchen, ehe wir unterschreiben. Die weiterhin genannte Verifikationsfunktion als die Möglichkeit, die Echtheit von Unterschrift und Dokument und damit die Identität des Urhebers zu überprüfen, ist nur eine Kombination aus der Echtheits- und der Identitätsfunktion.

Und schließlich die unterschriebene Urkunde: Ihr kommt Integritätsfunktion zu. Sie garantiert die Unverändertheit der Erklärung, nachdem diese vom Erklärenden unterschrieben wurde. Die Unterschrift allein vermag Änderungen am Text nicht deutlich zu machen. Das kann allein die Urkunde aufgrund der physischen Verkörperung des Textes auf einem Trägermedium, das bei Änderungen der perpetuierten Erklärung (durch Radierungen etwa) regelmäßig ebenso modifiziert wird oder Hinzufügungen aufgrund des fixen, nicht mehr änderbaren Schriftbildes jedenfalls erkennen lässt. Die Integritätsfunktion baut damit auf den Eigenschaften der Urkunde wie denen der nur schwer zu fälschenden Unterschrift auf (Skrobotz ebd. § 34 I und III, S. 182 ff.).

Die Erfüllung dieser Funktionen durch Signatur und / oder De-Mail erläutere ich später. (Nachtrag: hier und hier.)

Der Innenausschuss des Bundestages fügte als Art. 5 des De-Mail-Gesetzes noch eine Berichtspflicht der Bundesregierung ein (BT-Drs. 17/4893 S. 11):

Artikel 5
Berichtspflicht

Die Bundesregierung berichtet dem Deutschen Bundestag innerhalb eines halben Jahres nach Inkrafttreten des De-Mail-Gesetzes darüber, ob und gegebenenfalls in welchen Rechtsgebieten De-Mail oder der elektronische Identitätsnachweis nach § 18 des Personalausweisgesetzes die einzelnen Funktionen der Schriftform alternativ zur qualifizierten elektronischen Signatur ersetzen könnte. Hierfür wird auch das Fachrecht auf Einsatzmöglichkeiten überprüft. Dabei sollten insbesondere Regelungen untersucht werden, die die Kommunikation mit staatlichen Stellen betreffen.

Zur Begründung heißt es (ebd. S. 23):

Die vorgeschlagene Regelung betrifft eine Berichtspflicht der Bundesregierung, die zum Ziel haben soll, zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchen Rechtsgebieten De-Mail oder der elektronische Identitätsnachweis die einzelnen Funktionen der Schriftform (z. B. Identitätsfunktion, Echtheitsfunktion, Verifikationsfunktion, Beweisfunktion, Perpetuierungsfunktion, Abschlussfunktion, Warnfunktion) alternativ zur qualifizierten Signatur ersetzen könnte. Aufbauend auf dem Ergebnis dieser Untersuchung könnten in einem weiteren Gesetzgebungsverfahren Anpassungen am geltenden Recht vorzunehmen sein.
Hierzu bietet sich z.B. das Gesetzgebungsverfahren zu einem E-Government-Gesetz an.

Der Bericht liegt nun – mehr als das vom Gesetzgeber vorgesehene halbe Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes (am 3. Mai des vergangenen Jahres, BGBl. I 2011 vom 2. Mai 2011, S. 666/675) später – vor. Auf 9 Seiten tut er, was er soll: er untersucht, „ob und gegebenenfalls in welchen Rechtsgebieten De-Mail oder der elektronische Identitätsnachweis … die einzelnen Funktionen der Schriftform alternativ zur qualifizierten elektronischen Signatur ersetzen“, äh, besser wohl: erfüllen könnte. Er fasst das Ergebnis wie folgt zusammen:

1. Eine absenderbestätigte De-Mail wäre in der jetzigen Ausgestaltung durch das De-Mail-Gesetz zur Ersetzung der Schriftform im Verwaltungsrecht geeignet, wenn

[a)] sie von einem Individual-Konto verschickt wird, für das der Absender persönlich identifiziert wurde und bei dem eine direkte Verbindung zwischen dem Endgerät des Nutzers und dem De-Mail-Provider sichergestellt ist oder wenn der Absender eine Behörde ist und nicht unmittelbar feststellbar sein muss, wer für die Behörde gehandelt hat, sowie
[b)] eine ausreichende Warnfunktion einer absenderbestätigten De-Mail durch die Einführung einer gesonderten Schaltfläche gewährleistet wird, die zur Abgabe von Erklärungen in elektronischer Form betätigt werden muss. Um die absenderbestätigt versandte De-Mail der [qualifizierten elektronischen Signatur] rechtlich vollständig gleichzustellen müssten ergänzend entsprechende Beweisregelungen getroffen werden.
2. Dessen ungeachtet kann eine Ersetzung der Schriftform durch die Verwendung von De-Mail in denjenigen verwaltungsrechtlichen Fachgesetzen erfolgen, in denen ihrem Regelungszusammenhang nach auf die unter 1. genannten zusätzlichen Anforderungen an De-Mail verzichtet werden kann. Auch im Prozessrecht sind entsprechende weitere Einsatzmöglichkeiten zu prüfen.

Die unter 1. a) zusammengefassten (weiterhin) hohen Anforderungen der Schriftform kritisiert Detlef Borchers: Sie verhindere die Gateway-Anbindung an De-Mail in einem Unternehmen. Die Begründung auf S. 8 des Berichtes überzeugt mich aber: Eine Funktion der Unterschrift* ist es, den Unterschreibenden identifizieren zu können. Deshalb unterschreiben wir mit unserem Namen: So kann jeder schon aus der Unterschrift lesen, wer sie (vermeintlich) geleistet hat. Und weil nur ich mein „Jan Skrobotz“ genau so schreiben kann (meine Kinder sind noch nicht so weit), kann die Unterschrift mir letztlich aufgrund bio“metrischer“ Merkmale sicher zugeordnet werden.

Die in 1. b) angesprochene Schaltfläche wird auch im E-Government-Gesetz erwähnt – als eine feine Sache, die keiner gesetzlichen Regelung bedarf (S. 50 des Gesetzentwurfs).

Und warum nun enttäuscht mich der Bericht? Ich hatte den Berichtsauftrag anders, weiter verstanden. Ich hatte das „alternativ“ und „ersetzen“ dahin verstehen wollen, dass die Bundesregierung das Dickicht der angeblich 3.907 Schriftformvorgaben in 908 Vorschriften (vgl. Skrobotz, in: Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) mit rechtlichen Aspekten des E-Government, Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch, § 22 VwVfG Fn. 13) wenigstens etwas lichtet. Das leistet er nicht. Diese Aufgabe soll nun aber Art. 29 des E-Government-Gesetzes formulieren. Danach berichtet die Bundesregierung dem Bundestag binnen drei Jahren, in welchen verwaltungsrechtlichen Rechtsvorschriften des Bundes die Anordnung der Schriftform verzichtbar ist. Darauf warte ich gespannt.

* Der Bericht vermengt (wiederum) die Funktionen der papiernen Urkunde, der Unterschrift wie die der unterschriebenen Urkunde zu denen „der Schriftform“. Diese Ungenauigkeit verfälscht auch das Ergebnis, aber dazu später mehr.