De-Mail als zulässiger „Rückkanal“

Eine Behörde oder ein Gericht darf prinzipiell auf eine De-Mail-Nachricht mit einer ebensolchen antworten. Das ist nicht etwa selbstverständlich, sondern musste so erst durch das Sächsische Oberverwaltungsgericht in Bautzen entschieden werden.

Der Fall ist ein etwas trockener, es geht um Gerichtskosten: Der Kläger wandte sich mit der Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe. Er blieb erfolglos: Das OVG wies die Beschwerde zurück, und legte ihm die Kosten auf. Die Kostenbeamtin berechnete ihm entsprechend die nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses im Gerichtskostengesetz zu zahlenden 60 €. Auch hiergegen wandte sich der Kläger, diesmal mit der so genannten Kostenerinnerung. Er blieb wiederum erfolglos, wenn auch sein Ansatz durchaus kreativ war: Die Kosten hätten ihm nicht auferlegt werden dürfen, da er doch die Beschwerde zurückgenommen hatte. Für diesen Fall aber sieht das Kostengesetz keine Kosten vor; sie fallen nur an, wenn das Gericht abschlägig entcheidet. Es ist deshalb üblich, dass das Beschwerdegericht den Beschwerdeführer vor einer negativen und zudem eben auch kostenträchtigen Beschwerdeentscheidung anhört und ihm dabei die Möglichkeit aufzeigt, seine Beschwerde zurückzunehmen.

Das hatte der Kläger hier zwar auch gemacht — allerdings erst, nachdem seine Beschwerde zurückgewiesen worden war. Der zurückweisende Beschluss war bereits um 16 Uhr in seinem Postfach, seine Rücknahme dagegen erfolgte erst um 21 Uhr. Das sei klar zu spät, so nun das Oberverwaltungsgericht, auch wenn der Kläger bestreite, dass ihm die Beschwerdeentscheidung zulässigerweise zugegangen sei. Das Gericht habe ihm die Entscheidung über seine per De-Mail eingelegte Beschwerde auf dem selben Weg übermitteln dürfen.

Die Begründung hierfür ist lang und ausführlich. Das OVG arbeitet zunächst heraus, dass das Prozessrecht zwar im Einzelnen regelt, wann elektronische Dokumente an ein Gericht übersandt werden dürfen, und wenn ja in welcher Form. Für den „Rückkanal“ enthält das Gesetz aber keine Vorschrift; der Gesetzgeber verwies damals nur vage auf das Zustellrecht, und auf den allgemeinen Gedanken des § 130 BGB (BT-Drs. 15/4067 S. 37).

Da ein Beschluss der hier in Rede stehenden Art nicht zugestellt werden muss, wie das Gericht detailliert begründet, kam es entsprechend § 130 BGB darauf an, ob und wie der Empfänger für Dokumente dieser Art den „Zugang eröffnet“ hat. Hierfür ist maßgeblich nicht sein innerer Wille, sondern sein Handeln, wie es sich potentiellen Absendern darstellt: Wer einen Briefkasten aufhängt, macht deutlich, hier Post entgegen zu nehmen. Entsprechend wird allgemein angenommen, dass derjenige, der eine E-Mail versendet, eine Antwort auf gleichem Wege erwartet (wenn er nicht parallel etwas anderes deutlich macht).

Das gilt auch für De-Mail. Aber: In § 7 De-Mail-Gesetz heißt es:

De-Mail-Gesetz § 7. Verzeichnisdienst. (3) Die Veröffentlichung der De-Mail-Adresse im Verzeichnisdienst auf ein Verlangen des Nutzers als Verbraucher nach Absatz 1 allein gilt nicht als Eröffnung des Zugangs … Auf Verlangen des Nutzers muss der akkreditierte Diensteanbieter durch einen geeigneten Zusatz die Erklärung des Nutzers im Verzeichnisdienst veröffentlichen, den Zugang … eröffnen zu wollen. Die Veröffentlichung der De-Mail-Adresse des Nutzers als Verbraucher mit diesem Zusatz im Verzeichnisdienst gilt als Zugangseröffnung. Satz 2 gilt entsprechend für die Entscheidung des Nutzers, die Zugangseröffnung zurückzunehmen.

Der sehr, sehr vorsichtige Gesetzgeber wollte damit die De-Mail-Nutzer schützen: Sie sollen sich eine De-Mail-Adresse zulegen können, ohne befürchten zu müssen, nun reihenweise Post von Behörden und Gerichten zu erhalten. Sie sollen auch ihre Adresse im Verzeichnisdienst veröffentlichen lassen können, um De-Mails erhalten zu können, ohne dass dies für Behörden und Gerichte als Einladung verstanden werden soll. Diesen gegenüber soll es bei den allgemeinen Regeln bleiben; die „Veröffentlichung der Adresse allein“ soll noch nichts aussagen. Das aber genügte dem Gesetzgeber später nicht mehr. Er führte die Möglichkeit ein, im gewissermaßen De-Mail-Telefonbuch den Eintrag zu veröffentlichen „Liebe Behörden: Post bitte an diese Adresse!“

Und wenn diese Angabe fehlt? Bedeutet das dann nicht: „Liebe Behörden: Post bitte nicht an diese Adresse!“? Das OVG Bautzen sagt, ohne dies zu sagen: nein. Dann kommt es darauf an, wie ein potentieller Sender das sonstige Verhalten des Postfachinhaber auffassen darf. Und danach gilt: Wer das Medium nutzt, muss mit einer Antwort auf gleichem Wege rechnen.

Danach durfte das Gericht hier bei Bekanntgabe des Beschlusses vom 16. Dezember 2019 per De-Mail an den Kläger noch zweifelsfrei davon ausgehen, dass der Kläger sein De-Mail-Postfach auch für den Empfang von De-Mails des Gerichts gewidmet hat. Denn der Kläger hatte bereits seine Beschwerde formwirksam per De-Mail erhoben und sodann fortlaufend per De-Mail mit dem Gericht korrespondiert, ohne dass es Anhaltspunkte gab, dass der Kläger mit einem Empfang von De-Mails des Gerichts nicht einverstanden war.

Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. März 2020 – 5 E 108/19 –

Und § 7 Abs. 3 De-Mail-Gesetz? Ist angesichts dessen unerheblich:

Dass gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 De-Mail-Gesetz die Veröffentlichung der De-Mail-Adresse im De-Mail-Verzeichnisdienst bei Verbrauchern allein nicht als Eröffnung des Zugangs i. S. v. § 3a Abs. 1 VwVfG gilt, ist vor diesem Hintergrund unerheblich, da der Kläger durch sein Verhalten gegenüber dem Gericht (De-Mail-Korrespondenz) schlüssig erklärt hat, einen Zugang für De-Mails des Gerichts eröffnet zu haben, nicht aber durch Veröffentlichung seiner De-Mail-Adresse im De-Mail-Verzeichnisdienst.

Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. März 2020 – 5 E 108/19 –

Der Trost für den Kläger: Wenigstens dieser ausführlich begründete Beschluss des Gerichts ist kostenlos (§ 66 Abs. 8 GKG).

Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. März 2020 – 5 E 108/19

De-Mail und die prozessuale Schriftform

Ja, es geht: Dokumente können elektronisch bei Gericht eingereicht werden (wenn auch nicht beim Bundesverfassungsgericht). § 130a ZPO, § 32a StPO, § 55a VwGO usw. usf.: In (fast) jeder Prozessordnung gibt es eine Vorschrift, die die Einzelheiten regelt. Und zwar letztlich einheitlich. Prinzipiell muss das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden. Alternativ kann es auf einem „sicheren Übermittlungsweg“ eingereicht werden. Hierzu gehört zum einen der Versand aus dem „beA“, dem „besonderen elektronischen Anwaltspostfach“, auch wenn dieses scheints häufiger einmal Schluckauf erleidet und dann auch schon einmal mehrere Tage lang nicht zur Verfügung steht. Hierzu gehört aber auch die De-Mail. Konkret heißt es in den genannten Normen:

(4) Sichere Übermittlungswege sind
1. der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt,

„Sicher“ ist also nur die so genannte „absenderbestätigte“ De-Mail. Bei dieser muss zum einen das De-Mail-Konto dadurch besonders zugangsgeschützt sein, dass „zwei geeignete und voneinander unabhängige Sicherungsmittel eingesetzt werden; soweit bei den Sicherungsmitteln Geheimnisse verwendet werden, ist deren Einmaligkeit und Geheimhaltung sicherzustellen“, wie es in § 4 Abs. 1 Satz 2 De-Mail-G heißt. Und zum anderen muss der De-Mail-Anbieter den Versand nach einer solchen sicheren Anmeldung ausdrücklich bestätigen, § 5 Abs. 5 De-Mail-G: „Um dieses dem Empfänger der Nachricht kenntlich zu machen, bestätigt der akkreditierte Diensteanbieter des Senders die Verwendung der sicheren Anmeldung nach § 4. Hierzu versieht er im Auftrag des Senders die Nachricht mit einer dauerhaft überprüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur; sind der Nachricht eine oder mehrere Dateien beigefügt, bezieht sich die qualifizierte elektronische Signatur auch auf diese.“

Fehlt es hieran, das heißt entweder an der qualifizierten Signatur des Absenders, an dem Versand aus dem beA oder an der Bestätigung des De-Mail-Anbieters über die sichere Anmeldung des Nutzers, ist die prozessuale Schriftform nicht gewahrt. Die entsprechende Erklärung ist als „formnichtig“ unzulässig.

So erging es einer Angeklagten, die durch das Amtsgericht Duisburg und sodann, auf ihre Berufung hin, durch das Landgericht Duisburg wegen Betruges verurteilt worden ist, und dann mit einfacher De-Mail (ohne Absenderbestätigung) Revision eingelegt hat. Das OLG Düsseldorf hat ihr Rechtsmittel verworfen:

Die für die Einlegung der Revision erforderliche Schriftform (§ 341 Abs. 1 StPO) wird nur dann durch ein elektronisches Dokument ersetzt, wenn dieses die Voraussetzungen des § 32a Abs. 3 StPO erfüllt. Bei der Einlegung der Revision mittels De-Mail muss der sichere Übermittlungsweg, den der Gesetzgeber in § 32a Abs. 4 Nr. 1 StPO festgelegt hat, eingehalten werden. Mangels Absenderbestätigung des Diensteanbieters ist die Revision durch das eingereichte elektronische Dokument nicht in zulässiger Weise eingelegt worden.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2020 zum Az. 2 RVs 15/20, NRWE

Das ist nicht weiter verwunderlich. Verblüffend ist wiederum nur, dass es wirklich jemanden gibt, der De-Mail (wenn auch nur in einfacher Form) benutzt!

Recht weiten Raum nimmt in der Entscheidung die Abgrenzung zur nicht überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, wonach ein bei Gericht rechtzeitig ausgedrucktes elektroniosch übersandtes Dokument die Schriftform (dann eben als schriftliches Dokument) wahren können soll. Das OLG zeigt Zweifel an diesem Diktum, muss diesen aber nicht nachgehen. Denn hier war, anders als beim BGH, auch dieses Dokument nur in einfacher Textform übermittelt und enthielt nicht etwa das eingescannte Abbild eines schriftlichen = papiernen Dokumentes.

[Nachtrag 2020-07-08:] Das Bundessozialgericht hat diese (wie gesagt: eigentlich ganz klare) Frage nun ganz genauso entschieden:

Nach § 65a Abs 1 SGG kann anstelle des schriftlich einzureichenden Antrags ein elektronisches Dokument bei Gericht eingereicht werden. Dieses muss entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden (§ 65a Abs 3 Alt 1 SGG) oder signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden (§ 65a Abs 3 Alt 2 SGG). Eine einfache E-Mail genügt dem nicht… Aber auch eine von einem De-Mail-Konto aus versandte Nachricht erfüllt nicht in jedem Fall die Formerfordernisse für den elektronischen Rechtsverkehr mit den Gerichten. Wird wie vorliegend eine E-Mail von einem De-Mail-Konto aus versandt, die nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist, liegt der dann erforderliche sichere Übertragungsweg iS von § 65a Abs 3 Alt 2 SGG nur vor, wenn erstens der Absender bei Versand der Nachricht sicher iS von § 4 Abs 1 Satz 2 De-Mail-Gesetz angemeldet ist und er sich zweitens die sichere Anmeldung gemäß § 5 Abs 5 De-Mail-Gesetz bestätigen lässt (§ 65a Abs 3 Alt 2 iVm Abs 4 Nr 1 SGG).

BSG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – B 13 R 35/20 B

[/Nachtrag]

Rettet die De-Mail Fotografen?

Das BMI hat Sorgen: Unsere Ausweise und Pässe sind nicht mehr sicher! Dank Techniken wie Morphing könnte ein Passbild die Gesichter zweier Menschen zeigen — und so der Ausweis von beiden gleichermaßen genutzt werden. Wie das hier in der Mitte, von Bush Jr. und Arnie:

Bildquelle: Iainf 18:46, 18 June 2006 (UTC) – Original Photos Image:George-W-Bush.jpeg and w:Image:Arnold_Schwarzenegger_bio.jpg, Gemeinfrei, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=875906

Die Meldeämter sollen daher künftig selbst die Bilder machen. Und hierfür mit je zwei zertifizierten Automaten ausgestattet werden, die ihre Daten digital in das System geben, das es ja ohnehin digital an die Bundesdruckerei überträgt. Das sieht der Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Sicherheit im Pass- und Ausweiswesen vor, das etwa Golem vorstellt. Wenn auch das Morphing eine schöne Hingucker-Begründung ist, die Aufmerksamkeit erregt und von „Lichtbildmanipulationen“ und „unerlaubten Grenzübertritten“ raunen lässt: nicht ganz so fern liegt die Bestrebung, den mehrfachen Medienbruch abzuschaffen. Die ja heute schon fast durchgängig digital erstellten Bilder werden ausgedruckt, nur um kurz darauf auf dem Bürgeramt wieder mühselig eingescannt zu werden (und dann bei der Bundesdruckerei wieder ausgedruckt). Darunter leidet die Qualität, wie das BMI nun nachvollziehbar nachschiebt.

Das Problem: Passbilder sind ein einträgliches Massengeschäft für viele Fotografen, oft ihr einziges „Brotgeschäft“. Hochzeitsbilder und Porträts, Bewerbungsmappen und Babyfotos reichen allein nicht aus. Und Kameras werden heute ohnehin online gekauft, wenn überhaupt noch, in Zeiten hochauflösender Smartphonelinsen. Für viele kleine Händler ist der Wegfall dieser Einnahmemöglichkeit „existenzbedrohend„, sie fürchten, sie „können den Laden dann dichtmachen„, wenn das Gesetz so kommt wie angedacht.

Angesichts dessen arbeitet der Branchenverband, der Bundesverband Technik des Einzelhandels e.V., eigener Aussage nach nun an einer Lösung, die den selbständigen Fotografen die digitale Übermittlung der Daten an die Meldeämter ermöglicht — mit De-Mail. Die „totgeglaubte zuckt“, kommentiert Hal Faber.

Über solche Pläne berichtete Golem allerdings schon im Jahr 2014 — ohne dass sich in den vergangenen fünf Jahren da viel getan hätte. Ich bin daher skeptisch, dass es nun plötzlich rascher gehen sollte. Der zusätzlichen Begründung mit dem „Morphing“ hätte das BMI also vermutlich gar nicht bedurft. Dieser „Gefahr“ kann nämlich auch De-Mail nicht begegnen.

Verschlüsseln mit De-Mail?

Christiane Schulzki-Haddouti berichtet auf Golem über die Ergebnisse der „Datenschutz-Umfrage bei allen Gemeinden in Baden-Württemberg“, die der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit am 4. November 2019 vorstellte. Das Bewusstsein für die Notwendigkeit und die Möglichkeiten einer besseren Datensicherheit sei danach noch — nunja, noch nicht überall in dem gewünschten Ausmaß zu erkennen. Die „häufig ungenügende Zustände“ sollten jetzt „dringend nachgebessert werden“. Vor allem Datenträger mit besonders sensiblen Daten („Artikel-9-Daten“) seien zu verschlüsseln.

Der Beitrag hat auf Golem die wenigstens missverständliche Überschrift

Kommunen verschlüsseln fast nur mit De-Mail

erhalten. Der Eindruck, De-Mail sei ein Verschlüsselungs-Tool, ist aber sicherlich nicht gewollt. Gemeint ist tatsächlich die gesicherte Datenübertragung, und zwar zwischen den Gemeinden wie im Kontakt zum Bürger. Während sich die Gemeinden im Mailverkehr miteinander auf das gesonderte Behördennetz verlassen:

Überdies gaben nur über 50 Prozent der Gemeinden an, über ein gesichertes Behördennetz „Ende-zu-Ende-verschlüsselt“ zu kommunizieren. Nur neun Prozent nutzen dafür auch eine Transportverschlüsselung. [Der Landesbeauftragte] weist darauf hin, dass die Kommunikation über ein gesichertes Behördennetz keine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung sei: „Die Daten werden dabei nur während der Übertragung, nicht aber auf den beteiligten Servern verschlüsselt gespeichert. Dadurch ist grundsätzlich kein Schutzniveau erreicht, das für die regelmäßige Übertragung von Artikel-9-Daten ausreichend ist.“

… setzen sie im Kontakt zum Bürger ganz überwiegend auf De-Mail:

Überdies bieten nur 30 Prozent der Gemeinden Bürgern die Möglichkeit, mit ihnen sicher mit Ende-zu-Ende-Verschlüsselung per E-Mail zu kommunizieren. Am häufigsten bieten sie die De-Mail an. Nur vier Gemeinden gaben an, dass sie ihren Bürgern auch eine sichere Kommunikation über OpenPGP anbieten.

Es ist fraglich, ob die Gemeinden mit der Nutzung von De-Mail auch für den Landesbeauftragten hinreichend auf der sicheren Seite sind. Er kritisiert ja gerade, dass es für die besonders sensiblen „Artikel-9-Daten“ nicht genüge, wenn diese „nur während der Übertragung, nicht aber auf den beteiligten Servern verschlüsselt gespeichert“ sind. Das aber ist die Grundkonzeption der De-Mail. Die echte Ende-zu-Ende-Verschlüsselung erfordert auch bei De-Mail die Nutzung von PGP, wenngleich diese durch inzwischen freigegbenes Plugin erleichtert wird.

Keine Verfassungsbeschwerde per De-Mail

Es steht zwar schon überall, aber nun eben auch hier: Eine Verfassungsbeschwerde kann nicht per De-Mail eingereicht werden. Das hat das Bundesverfassungsgericht (richtigerweise: die 4. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts) am 19. November 2018 (kammer-)einstimmig beschlossen.

Entsprechend hat die Kammer im Verfahren 1 BvR 2391/18 die folglich unzulässig erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

Nach § 23 BVerfGG sind „Anträge, die das Verfahren einleiten, […] schriftlich beim Bundesverfassungsgericht einzureichen.“ Das wird allgemein in der herkömmlichen Form verstanden, das heißt als Verweis auf die Papierform. Hiervon ausgenommen sind nur Faxe, die zwar elektronisch übermittelt werden, doch „zum sofortigen Ausdruck bestimmt“ sind (BVerfG ebd.). Diese Abgrenzung greift eine auch in der übrigen Rechtsprechung vorgenommene auf  (vgl. etwa Skrobotz, Anm. zu BGH, Beschluss vom 18.03.2015 zum Az. XII ZB 424/14, jurisPR-ITR 24/2015 Anm. 2).

De-Mail gehört hierzu ebenso wenig wie E-Mail. Aus diesem Grunde wird allgemein eine besondere Zugangseröffnung durch den Gesetzgeber für notwendig erachtet, die bislang fehlt.

Das überraschendste an der Entscheidung ist folglich ihr Anlass: Es hat wirklich jemand eine De-Mail versandt! Das ist wieder eine Sensation.

De-Mail und Justiz

Eine aktuelle Entscheidung des Bundessozialgerichts beginnt mit einer Sensation:

Der Kläger hat persönlich mit einem am 3.4.2018 beim Bundessozialgericht (BSG) per De-Mail eingegangenen Schreiben „Prozesskostenhilfeantrag für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde … sowie der Revision …“ gestellt. Das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 22.2.2018 wurde ihm am 28.2.2018 zugestellt.

Die Entscheidung (Beschluss vom 17.05.2018 zum Aktenzeichen B 8 SO 6/18 BH) ist für sich nicht spektakulär und folgt schlicht aus den Daten im zweiten Satz: Der Kläger hat die Monatsfrist des § 160a Abs. 1 Satz 2 SGG für die Nichtzulassungsbeschwerde versäumt und verliert schon deswegen. Überhaupt bemerkenswert aber ist der Beschluss wegen seines ersten Satzes, der ob seiner Schönheit noch einmal zitiert werden soll:

Der Kläger hat persönlich mit einem am 3.4.2018 beim Bundessozialgericht (BSG) per De-Mail eingegangenen Schreiben „Prozesskostenhilfeantrag für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde … sowie der Revision …“ gestellt.

De-Mail! In freier Wildbahn! Am Bundessozialgericht! Es gibt sie also doch.

Und nicht nur theoretisch, als eine Schimäre, die durch tote Gesetze und trockene Beschlüsse wie die des VGH Mannheim (Beschluss vom 05.02.2018 zum Aktenzeichen A 11 S 192/18) geistert. Dieser hatte sehr akkurat bemerkt, dass seit dem 1. Januar 2018 auch die Berufungszulassung mittels De-Mail aus „sicherer Anmeldung“ heraus beantragt werden kann — was aber die Rechtsbehelfsbelehrung durch das VG Freiburg noch nicht vorgesehen hatte. Was Miriam Vollmer, Verwaltungsrechts-Anwältin aus Berlin, zur nur halb spöttischen Bemerkung brachte:

Geben Sie zu, auch Sie haben lange nichts von De-Mail gehört. De-Mail war als groß angelegter spezifisch deutscher Versuch gestartet, eine sichere und vertrauliche Möglichkeit für die elektronische Kommunikation einzurichten. Das System hat sich aber nicht durchgesetzt; ich zumindest kenne niemanden, der per De-Mail kommuniziert und dies beispielsweise auf seinem Briefkopf oder in anderer Weise nach außen trägt.

Angesichts dessen verwundere nicht, dass selbst für die Gerichte dieser „durchaus okkulte Weg“ nicht bekannt ist.

(Im Falle des VGH spielte De-Mail keine Rolle, wohlgemerkt: Niemand hatte sie benutzt oder hatte das vor, oder dergleichen. Sie steht nur seit Anfang des Jahres als theoretische Möglichkeit im Gesetz und muss daher auch, so der VGH, als solche in der Belehrung genannt werden, damit diese vollständig ist.)

[Nachtrag 2018-06-17] Gleiches wie für erstinstanzliche Urteil gilt auch schon für Widerspruchsbescheide, findet das Sozialgericht Darmstadt (Beschluss vom 23.05.2018 zum Aktenzeichen S 19 AS 309/18 ER): Auch diese müssen in ihrer Rechtsbehelfsbelehrung auf die Möglichkeit hinweisen, Klage per De-Mail einzureichen. [/Nachtrag]

„Im Grundgedanken nicht schlecht“

Die Passauer Neue Presse notiert kurz aus dem Landkreis Altötting:

Für die Übermittlung der Sitzungsladungen wurde in Winhöring ein DE-Mailkonto seitens der Gemeinde eingerichtet. Jedes Gemeinderatsmitglied erhielt ein eigenes Postfach und ein eigenes Konto. „Aufgrund immer wieder auftretender Schwierigkeiten in der Nutzung wurde der Versand über DE-Mail allerdings aufgegeben“, verkündete Bürgermeister Karl Brandmüller am Dienstag in der jüngsten Sitzung des Gemeinderates. Um den Aufwand möglichst gering zu halten, stimmten die Gremiumsmitglieder ohne Gegenstimme für eine zentrale Löschung und Leerung der Postfächer über den Administrator.

Hinter der (zwar nicht Bezahl- aber) Anmeldeschranke dann leider keine Informationen dazu, was die „immer wieder auftretender Schwierigkeiten in der Nutzung“ waren, die den Gemeinderat zu einer so drastischen Maßnahme bewegten. Stattdessen nur die knappe Einschätzung des Vertreters der Freien Wähler:

Gerhard Krause (FW) fügte hinzu: „Im Grundgedanken war das System nicht schlecht.“

De-Malaise

Volker @vowe Weber verweist auf einen Beitrag von Torsten @publictorsten Kleinz mit der wunderbaren, hier geborgten Überschrift „De-Malaise“.

Torsten Kleinz schreibt:

Als die Bundesregierung im Jahr 2010 die gesetzlichen Grundlagen für den damals neuen, kryptographisch gesicherten Kommunikationsdienst De-Mail schuf, waren die Erwartungen noch hoch. Innerhalb von fünf Jahren sollten 20 Prozent der Bundesbürger die staatliche Alternative zur E-Mail nutzen, neben Behördenpost sollten hier auch geschäftliche und private Nachrichten zum Alltag gehören.

Sieben Jahre nach der Einführung sieht die Bilanz anders aus. „Aktuell haben sich über eine Million Privatkunden bei den De-Mail-Anbietern insgesamt registriert; dazu kommen einige zehntausend Mittelstandskunden und rund 1.000 De-Mail-Großkunden aus Wirtschaft und Verwaltung“, erklärt Christian Friemel, Pressesprecher für die E-Mail-Dienste Web.de und GMX. Die Mailanbieter gehören zu den Kooperationspartnern, die den De-Mail-Dienst nach den Vorgaben der Bundesregierung anbieten.

Volkert Weber stellt dies in die erforderliche Perspektive:

[1 Million Privatkunden]

Das war gar nicht schwer. Wer sich für De-Mail registrierte, bekam einen dicken Zalando-Einkaufsgutschein. Wenn man jedermann ein iPhone X verspricht, kann man bestimmt noch mal 10 Millionen Privatkunden gewinnen.

und:

[Bei der Deutschen Rentenversicherung, einem der bekanntesten Anbieter für De-Mail-Dienstleistungen, sind im Jahr 2016 gerade mal 4.500 De-Mail-Nachrichten eingegangen.]

Die Deutsche Renterversicherung hat ca 15.000 Mitarbeiter und 23.000.000 Versicherte. Also ist das etwa eine De-Mail pro Mitarbeiter alle drei Jahre oder von jedem Versicherten eine einzige De-Mail in 5.000 Jahren. Die könnte man wohl billiger mit dem Taxi bringen.

Er empfiehlt:

Ich hätte da einen Vorschlag. Einfach abschalten und nicht mehr drüber reden.

Problem: Eventuell ist die De-Mail der einzige Rettungsanker für das beA.

De-Mail als Rettung für das beA?

Das beA, das „besondere elektronische Anwaltspostfach“, leidet ja bekanntlich an technischen Problemen, und kann daher nicht wie gesetzlich vorgesehen starten. Das ist misslich. Denn § 174 Abs. 3 Satz 2 ZPO fordert ab dem 1. Januar 2018, dass die in Absatz 1 der Vorschrift genannten, darunter Rechtsanwälte, „einen sicheren Übermittlungsweg für die Zustellung elektronischer Dokumente zu eröffnen“ haben. Das wiederum verweist auf § 130a Abs. 4 ZPO, der als „sichere Übermittlungswege“ definiert:

§ 130a ZPO
Elektronisches Dokument

(4) Sichere Übermittlungswege sind

1. der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt,

2. der Übermittlungsweg zwischen dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach nach § 31a der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts,

Das heißt: Wenn und solange das beA nicht bereit steht, müsen Anwälte eventuell auf die De-Mail als sicheren Übermittlungsweg zurückgreifen? RiLSG Dr. Henning Müller vertritt genau dieses in seinem Beitrag ERV mit den Gerichten ab 1.1.2018 – ohne beA: Welche Möglichkeiten gibt es noch?.

Er schließt indes:

Fraglich ist aber, welche Folge die Nichtbeachtung des Normbefehls des § 174 Abs. 3 Satz 4 ZPO hat. In Betracht käme, ihn lediglich als sanktionslose Ordnungsvorschrift anzusehen. … Die Diskussion darüber wird dennoch noch zahlreiche Beiträge füllen, bis sich eine (hoffentlich beruhigende) Rechtsprechung herausgebildet hat – oder, bis ein funktionstüchtiges beA bereit steht.

[Edited to add 2018-01-28]
Der Deutsche Anwaltverein verneint eine solche Pflicht. Er sieht die Möglichkeit und Notwendigkeit, die Norm teleologisch zu reduzieren:

Zunächst spricht der Wortlaut der § 174 ZPO Abs. 3 S. 4 ZPO für die Pflicht von Rechtsanwälten, neben dem aktuell nicht verfügbaren beA einen weiteren sicheren Übermittlungsweg für die Zustellung elektronischer Dokumente zu eröffnen, also ein De-Mail-Konto zu eröffnen. Aus den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens ergibt sich aber, dass der Gesetzgeber die dauerhafte Verfügbarkeit des beA voraussetze und keine Verpflichtung der Rechtsanwälte wollte und auch nicht sah, dass diese neben dem beA einen weiteren sicheren Übermittlungsweg eröffnen müssen. Es liegt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor. Die Vorschrift ist im Wege der teleologischen Reduktion so auszulegen, dass sie auf Rechtsanwälte nicht anwendbar ist.
Es besteht also keine Pflicht für Rechtsanwälte, einen weiteren sicheren Übermittlungsweg für die Zustellung elektronischer Dokumente zu eröffnen. Ein De-Mail-Konto muss nicht eröffnet werden.

Stellungnahme 5/2018 des DAV: „Initiativstellungnahme zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach“

Kammergericht zum digitalen Nachlass

Update zu „De-Mail im digitalen Nachlass“ :

Das Kammergericht hat die Facebook zur Herausgabe verpflichtende Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urteil vom 17. Dezember 2015, Aktenzeichen 20 O 172/15) aufgehoben und die Klage der Eltern auf Zugang zum Facebook-Konto abgewiesen. Es sah sich insbesondere aus Datenschutzgründen gehindert, den Eltern Zugang zu den bei Facebook hinterlegten Kommunikationsdaten der verstorbenen Tochter zu gewähren.

Aus der Pressemitteilung:

[Das Gericht] müsse jedoch die Frage der Vererbbarkeit des Facebook-Accounts nicht entscheiden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass dieser Account in das Erbe falle und die Erbengemeinschaft Zugang zu den Account-Inhalten erhalten müsse, stehe das Fernmeldegeheimnis nach dem Telekommunikationsgesetz entgegen. Dieses Gesetz sei zwar ursprünglich für Telefonanrufe geschaffen worden. Das Fernmeldegeheimnis werde jedoch in Art. 10 Grundgesetz geschützt und sei damit eine objektive Wertentscheidung der Verfassung. Daraus ergebe sich eine Schutzpflicht des Staates und auch die privaten Diensteanbieter müssten das Fernmeldegeheimnis achten. Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 16.6.2009, 2 BvR 902/06, BVErfGE 124, 43) erstrecke sich das Fernmeldegeheimnis auch auf E-Mails, die auf den Servern von einem Provider gespeichert seien. Denn der Nutzer sei schutzbedürftig, da er nicht die technische Möglichkeit habe, zu verhindern, dass die E-Mails durch den Provider weitergegeben würden. Dies gelte entsprechend für sonstige bei Facebook gespeicherten Kommunikationsinhalte, die nur für Absender und Empfänger oder jedenfalls einen beschränkten Nutzerkreis bestimmt sind.

Die nach dem Telekommunikationsgesetz vorgesehenen Ausnahmen würden entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht greifen. Zwar sehe das Gesetz vor, dass einem Dritten Kenntnisse vom Inhalt der Kommunikation verschafft werden dürfe, wenn dies erforderlich sei. Als erforderlich könne jedoch nur angesehen werden, was dazu diene, den Dienst technisch zu ermöglichen oder aufrecht zu erhalten. Da Facebook jedoch seine Dienste nur beschränkt auf die Person des Nutzers angeboten habe, sei es auch aus der Sicht der ebenfalls schutzbedürftigen weiteren Beteiligten am Kommunikationsvorgang (Chat) in technischer Hinsicht nicht erforderlich, einem Erben nachträglich Zugang zum Inhalt der Kommunikation zu verschaffen.

Ebenso wenig existiere eine andere gesetzliche Vorschrift, die erlaube, von dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses eine Ausnahme zu machen (sogenanntes „kleines Zitiergebot“). Insbesondere das Erbrecht nach dem BGB lasse nicht erkennen, dass der Gesetzgeber den Willen gehabt habe, das Fernmeldegeheimnis einzuschränken. Auch aus sonstigen Gründen sei es nicht geboten, ohne gesetzliche Regelung Ausnahmen zuzulassen und von dem so genannten “kleinen Zitiergebot“ abzuweichen.

Das klingt zunächst schlüssig. § 88 TKG ist eine strenge Vorschrift zum Schutz auch gespeicherter Kommunikationshalte. Die Vorschrift im Wortlaut:

 § 88 TKG. Fernmeldegeheimnis. (1) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. ….

(3) Den [Diensteanbietern] ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. …

Die Vorschrift ist aber so streng, dass sie über das Ziel deutlich hinausschießt. Das wird besonders deutlich in einem Nachlassfall wie hier. Denn bei einem absoluten Vorrang des Geheimnisschutzes stehen die Erben bald im Dunkeln. Auch Gewerbetreibende haben ihre Informationen längst nicht mehr (nur) auf Papier und in faktischen Handelsbüchern. Sie speichern die Daten elektronisch. Und das nicht immer auf einem Rechner, auf den der Erbe physisch Zugriff nehmen kann. Oft sind die Daten in der Cloud. Wenn nun dem Anbieter untersagt sein soll, die Daten Dritten — und damit auch: den Erben — zu offenbaren, können die das bis eben noch gut laufende Geschäft gleich mal dicht machen. Wohl dem, dessen Erblasser mit einer Vollmacht vorgesorgt hat!

Viele Autoren im juristischen Schrifttum haben sich daher bereits der Schwierigkeiten angenommen, die aus der Strenge der Vorschrift resultieren. Das Kammergericht verwirft aber alle Lösungsansätze als unzureichend. Schon für die Auseinandersetzung mit den jeweils kurz dargestellten Ansätzen ist die Entscheidung lesenswert. Billigenswert ist ihr Ergebnis deshalb aber nicht. Sie erscheint etwa kurzsichtig vor dem Hintergrung der offenbaren Probleme.

Ich hoffe, die Kläger legen die zugelassene Revision ein. Jedenfalls aber ist der Gesetzgeber aufgerufen, die Misere zu bereinigen. Das große Presseecho (bedingt natürlich durch den Namen „Facebook“ und auch durch den tragischen Anlass des Falls, ein Unfalltod einer 15-jährigen) dürfte helfen, das Problem auch ihm deutlich zum machen.

Kammergericht, Urteil vom 31. Mai 2017, Aktenzeichen 21 U 9/16